VOB/B Nachträge: Was die WEG bei Bauaufträgen prüfen sollte

Dieser Ratgeber richtet sich an Eigentümer, Verwaltungsbeiräte und Verwalter von Eigentümergemeinschaften, die eine Sanierung beauftragen. Auftraggeber ist dabei die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE), die eigene Verträge schließen kann (§ 9a Abs. 1 WEG). Er erklärt, wie VOB/B Nachträge entstehen und wie die Gemeinschaft Kosten und Fristen im Griff behält.

VOB/B Nachträge: Grundlagen für die WEG als Auftraggeber

Ein Nachtrag ist eine Forderung des Auftragnehmers nach zusätzlicher Vergütung, weil sich die Leistungen gegenüber dem Auftrag ändern. Nachtragsforderungen entstehen aus Vertragsänderungen, aus zusätzlichen Leistungen oder aus abweichenden Mengen. Am Bau sind sie in der Praxis einer der häufigsten Gründe für Streit.

Wer Fassade, Dach oder Tiefgarage instand setzen lässt, schließt in aller Regel einen Bauvertrag im Sinne von § 650a Abs. 1 BGB. Auch Instandhaltung zählt dazu, wenn das Werk für Konstruktion, Bestand oder Gebrauch des Gebäudes wesentlich ist (§ 650a Abs. 2).

Welche Bauleistungen geschuldet sind, ergeben Leistungsbeschreibung und Vertrag. Alles, was darüber hinausgeht, kann in vielen Fällen zu einem Nachtrag führen. Deshalb lohnt es sich, Art, Menge und Umfang der Arbeiten schon vor der Vergabe genau zu beschreiben.

Daneben gibt es die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B). Sie ist kein Gesetz, sondern ein Klauselwerk mit eigenen Regelungen, das nur gilt, wenn es wirksam in den Vertrag einbezogen ist. Anordnungsrecht, Nachtrag, Abnahme und Gewährleistung sind dort anders geregelt als im Gesetz.

VOB/B Vertrag oder Gesetz: Einbeziehung und Verbraucherschutz

Die VOB/B sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Gegenüber Unternehmern sind sie privilegiert: Ist die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen, findet keine Inhaltskontrolle einzelner Klauseln statt (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Die Gemeinschaft ist einem Verbraucher gleichzustellen, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und das Geschäft weder gewerblichen noch selbständigen beruflichen Zwecken dient (BGH, Urteil vom 25.03.2015, VIII ZR 243/13). Das Urteil erging zum alten WEG; nach herrschender Meinung gilt es nach der Reform fort.

Stellt das Unternehmen des Auftragnehmers die VOB/B gegenüber einem Verbraucher, unterliegt jede Klausel der AGB-Kontrolle, auch wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart ist (BGH, Urteil vom 24.07.2008, VII ZR 55/07). Schlägt dagegen die Verwaltung für die Gemeinschaft die VOB/B vor, ist die Gemeinschaft selbst Verwender und kann sich darauf nicht berufen.

Ohne VOB/B gilt das gesetzliche Recht. Kommt keine Einigung über Änderungen zustande, kann der Auftraggeber als Besteller sie nach 30 Tagen in Textform anordnen (§ 650b Abs. 2 BGB). Die Mehrvergütung richtet sich dann nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen (§ 650c Abs. 1).

Nachtragsarten nach § 2 VOB/B: Mengen (§ 2 Abs. 3) und Änderungen (§ 2 Abs. 5)

Üblicherweise werden vier Nachtragsarten unterschieden: Mengenänderungen, entfallene, geänderte und zusätzliche Leistungen. Alle haben ihre Basis in § 2 VOB/B. Im ersten Schritt klärt die Gemeinschaft als Auftraggeber, unter welche Art ein Nachtrag fällt.

Mengenabweichungen (§ 2 Abs. 3 VOB/B): Beim Einheitspreisvertrag bleibt es bis zu einer Abweichung von 10 Prozent der ausgeschriebenen Menge beim vertraglichen Einheitspreis. Für die über 10 Prozent hinausgehende Überschreitung ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren; er gilt nur für die Mehrmenge über 110 Prozent.

Bei einer Unterschreitung um mehr als 10 Prozent kann der Auftragnehmer eine Anpassung, also eine Erhöhung der Einheitspreise, verlangen, soweit er keinen Ausgleich über Mehrmengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise erhält. Denn Mengenänderungen nach unten können zu einer Unterdeckung der Gemeinkosten führen, die in den Positionen und im Einheitspreis kalkuliert sind.

Geänderte Leistungen (§ 2 Abs. 5 VOB/B): Der Auftraggeber darf Änderungen des Bauentwurfs anordnen (§ 1 Abs. 3 VOB/B). Ändern sich dadurch die Grundlagen des Preises, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden; der Anspruch entsteht aber auch ohne vorherige Einigung.

Entfallene Leistungen: Streicht die Gemeinschaft Positionen aus dem Leistungsverzeichnis, ist das in der Regel eine Teilkündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B). Der Auftragnehmer behält die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Kosten und dessen, was er anderweitig erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.

Zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B: Ankündigung vor Ausführung

Zusätzliche Leistungen sind im ursprünglichen Vertrag und in der Leistungsbeschreibung nicht enthalten. Der Auftraggeber kann verlangen, dass der Auftragnehmer nicht vereinbarte Leistungen mit ausführt, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (§ 1 Abs. 4 VOB/B), etwa eine Abdichtung, die erst nach dem Öffnen eines Bauteils nötig wird.

Für zusätzliche Leistungen hat der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B Anspruch auf besondere Vergütung. Voraussetzungen: Der Auftraggeber fordert die zusätzlichen Leistungen, und der Auftragnehmer kündigt den Anspruch an, bevor er mit den Arbeiten beginnt. Weitere Anforderungen und Bedingungen kann der Vertrag enthalten. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung und den besonderen Kosten der zusätzlichen Leistung.

Der Bauleiter sollte jede Ankündigung nach § 2 Abs. 6 VOB/B mit Datum dokumentieren und sofort an die Verwaltung melden. Fehlt die Ankündigung, kann das den Anspruch des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 6 VOB/B gefährden; ob er ganz entfällt, hängt davon ab, welche Umstände im Einzelfall vorliegen.

Behinderungen, etwa durch fehlende Pläne, muss der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B unverzüglich schriftlich anzeigen. Auch diese Anzeigen gehören in die Dokumentation des Bauprojekts.

Leistungen ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B) und Stundenlohnarbeiten

Leistungen ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag werden grundsätzlich nicht vergütet. Eine Vergütung gibt es nur, wenn der Auftraggeber sie nachträglich anerkennt oder wenn sie notwendig waren, seinem mutmaßlichen Willen entsprachen und unverzüglich angezeigt wurden.

Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn sie vor Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind (§ 2 Abs. 10 VOB/B). In der Praxis sollten Stundenlohnarbeiten zeitnah über Stundenzettel mit Art, Umfang, Lohn und Material belegt und vom Bauleiter abgezeichnet werden.

Höhe eines Nachtrags: Prüfung dem Grunde und der Höhe nach

Jeder Nachtrag wird in zwei Schritten geprüft. Zuerst dem Grunde nach: Ist die Leistung neu, oder stand sie schon in Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis? Gab es eine Anordnung, und wurde der Nachtrag nach § 2 Abs. 6 VOB/B rechtzeitig angekündigt?

Im zweiten Schritt folgt die Höhe: Der Auftragnehmer muss seine Kalkulation nachvollziehbar darlegen, also Lohn, Material, Gemeinkosten und Zuschläge. Eine hinterlegte Urkalkulation hilft, die Einheitspreise mit dem Hauptauftrag zu vergleichen. Der Auftraggeber sollte jeden Nachtrag schriftlich freigeben.

Der Bundesgerichtshof hat die Vergütung bei Mengenabweichungen präzisiert: Einigen sich die Parteien bei einer Mengenmehrung nach § 2 Abs. 3 VOB/B nicht, sind die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich (BGH, Urteil vom 08.08.2019, VII ZR 34/18). Ob das ebenso für § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B gilt, ist umstritten.

Im gesetzlichen Bauvertrag darf der Unternehmer bei vereinbarten oder nach § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen 80 Prozent der in seinem Angebot genannten Mehrvergütung ansetzen, solange keine Einigung über die Höhe besteht und keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht (§ 650c Abs. 3 BGB). Im VOB Vertrag gilt diese Regel nicht automatisch; dort sind die Regelungen der VOB/B maßgeblich.

Nachtragsmanagement in der WEG: Beschluss, Verwalter und Beirat

Wer prüft Nachträge bei einer Sanierung der Eigentümergemeinschaft? Fachlich der Bauleiter oder das Planungsbüro am Bau, kaufmännisch die Verwaltung. Der Verwaltungsbeirat kann jeden größeren Nachtrag vor der Versammlung durchsehen. Wichtig ist eine lückenlose Dokumentation, denn sie ist im Nachtragsmanagement in der Praxis die häufigste Schwachstelle.

Entscheidend ist, wer den Nachtrag beauftragen darf. Der Verwalter darf allein nur Maßnahmen von untergeordneter Bedeutung ohne erhebliche Verpflichtungen treffen oder solche, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind (§ 27 Abs. 1 WEG). Für Nachträge über dem beschlossenen Rahmen braucht er in der Regel einen Beschluss oder eine Ermächtigung der Eigentümer.

Die Eigentümer können seine Befugnisse durch Beschluss erweitern (§ 27 Abs. 2 WEG). Bewährt hat sich ein Sanierungsbeschluss mit Kostenrahmen und der Ermächtigung, unvorhergesehene Nachträge bis zu einem festen Betrag ohne neue Versammlung zu beauftragen. Nach außen ist die Vertretungsmacht des Verwalters grundsätzlich unbeschränkbar; Ausnahmen gelten nur für Grundstückskauf- und Darlehensverträge (§ 9b Abs. 1 WEG).

Wie der Sanierungsbeschluss gelingt und warum Warten teurer wird, zeigt der Beitrag Sanierung aufschieben. Ob mehrere Angebote nötig sind, steht im Beitrag zu Vergleichsangeboten.

Abnahme, Gewährleistung und Sicherheitseinbehalt nach VOB/B

Mit der Abnahme wird die Vergütung fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), und die Verjährung der Mängelansprüche beginnt (§ 634a Abs. 2). Wer als Auftraggeber einen bekannten Mangel ohne Vorbehalt abnimmt, verliert unter anderem Nacherfüllung und Minderung (§ 640 Abs. 3).

Nach § 12 VOB/B ist die Abnahme binnen 12 Werktagen nach Verlangen durchzuführen, auf Verlangen förmlich. Die VOB/B kennt auch eine fiktive Abnahme nach Fertigstellungsmitteilung oder Benutzung. Gegenüber Verbrauchern tritt eine fiktive Abnahme nach Gesetz nur nach Hinweis in Textform ein (§ 640 Abs. 2). Zum Neubau siehe Abnahme des Gemeinschaftseigentums.

Die Gewährleistung für Bauwerke beträgt nach Gesetz fünf Jahre (§ 634a Abs. 1 Nr. 2), nach § 13 Abs. 4 VOB/B vier Jahre, wenn nichts anderes vereinbart ist. Stellt der Auftragnehmer die VOB/B im VOB Vertrag gegenüber einer Gemeinschaft, die als Verbraucher gilt, ist diese Verkürzung nach § 309 Nr. 8 Buchst. b Doppelbuchst. ff BGB unwirksam; es gelten dann die fünf Jahre nach Gesetz.

Ein Sicherheitseinbehalt entsteht nur durch Vereinbarung. Nach § 17 Abs. 6 VOB/B darf der Auftraggeber jede Zahlung um höchstens 10 Prozent kürzen, bis die vereinbarte Sicherheit erreicht ist, und muss den Betrag auf ein Sperrkonto einzahlen. Unabhängig davon darf er bei Mängeln einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3).

Tipp: Fünf Jahre vereinbaren Halten Sie im Bauvertrag fünf Jahre Verjährung für Mängelansprüche und einen Sicherheitseinbehalt fest.

Häufige Fragen

Rechtsgrundlage: §§ 13, 307, 309, 310, 634a, 640, 641, 650a, 650b, 650c BGB; §§ 9a, 9b, 27 WEG; §§ 1, 2, 6, 8, 12, 13, 17 VOB/B; BGH VII ZR 55/07, VIII ZR 243/13, VII ZR 34/18

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